Após a regulamentação da pré-campanha por meio da Lei nº 13.165/15, a jurisprudência do TSE evoluiu a respeito das possibilidades de condutas neste período.
Praticamente não existe campanha eleitoral em que o candidato peça expressamente: “vote em mim”. A princípio, pelo teor do art. 36-A da Lei Eleitoral, esta seria a única conduta proibida durante a pré-campanha. Mas considerar a redação literal do dispositivo tornaria a proibição sem efeito prático.
Como existem diversas formas de pedir voto, o TSE passou a proibir também o uso de “palavras mágicas”, “como, por exemplo, ‘apoiem’ e ‘elejam’, que nos levem a concluir que o emissor está defendendo publicamente a sua vitória” (AgR–REspe 29–31).
Na pré-campanha também não podem ser utilizados meios proibidos durante a própria campanha, como é o caso do outdoor ou telemarketing, vedados há muitos anos. Tal entendimento foi positivado na própria Resolução n.º 23.610/19 (atualizada pela Resolução n.º 23.671/21), que trata da propaganda eleitoral, estabelecendo que a propaganda antecipada ocorre, inclusive, quando se utiliza “instrumento proscrito no período de campanha” (art. 3º-A).
Para as eleições de 2022 há uma novidade que merece destaque: “é vedada a divulgação ou compartilhamento de fatos sabidamente inverídicos ou gravemente descontextualizados que atinjam a integridade do processo eleitoral, inclusive os processos de votação, apuração e totalização de votos” (art. 9º-A da Resolução 23.610/19). Também foi expressamente proibido o disparo em massa de conteúdo (art. 28 da mesma Resolução).
Assim, considerando as condutas proibidas durante a própria campanha, o pré-candidato deve estar atento para não cometer abusos que podem, até mesmo, acarretar a perda do mandato, inclusive nas redes sociais, já que o TSE passou a entender que essas condutas podem ser consideradas para a caracterização do uso indevido dos meios de comunicação social (RO 060397598). A questão dos gastos efetuados na pré-campanha também merece cautela.
Outros limites para a pré-campanha foram estabelecidos de forma mais objetiva a partir do julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 924 pelo TSE. Em resumo, deve ser verificado a) se há ou não pedido explícito de votos (inclusive com o uso das palavras mágicas); b) se o ato publicitário constitui um indiferente eleitoral e c) se, no uso de elementos classicamente reconhecidos como caracterizadores de propaganda, foi utilizado algum meio proscrito ou se houve desrespeito ao alcance das possibilidades do pré-candidato médio.
A partir dessas constatações, tudo o que não é proibido é permitido, conforme as condutas exemplificativas constantes no próprio art. 36-A da Lei Eleitoral.